Por Alberto Cordón Gutiérrez, abogado del despacho
El pasado 1 de enero de 2023 entró en vigor el libro tercero de conformidad con lo previsto en la ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal (TRLC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, para la trasposición de la directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), estableciendo un nuevo marco regulatorio respecto a las situaciones de insolvencia de las microempresas.
Según indica el legislador en su preámbulo (vid. Ap. VI), dicho procedimiento va encaminado a dar una respuesta rápida y eficiente a los supuestos de crisis empresariales en el contexto de la microempresa, que constituye un 94% del tejido empresarial de nuestro país, impulsando la agilización, por una parte, de la aprobación de un convenio en los supuestos en los que se estime la viabilidad de la empresa, y por otra, de una rápida y ordenada liquidación en los casos en los que no pueda determinarse la prosecución de la misma, implicando con ello una importante reducción de costes con respecto al clásico y universal (excepción hecha del procedimiento abreviado) concurso de acreedores, que suponía un importante incremento de los gastos procesales en empresas que ya de por sí contaban con una situación financiera muy deteriorada.
Se trata, por tanto, de un procedimiento caracterizado por su simplificación procesal y estructural para las partes, cuyos elementos principales son los siguientes:
Requisitos
Desde el punto de vista subjetivo, el art. 685 TRLC establece que está dirigido a aquellas personas físicas o jurídicas que hayan empleado durante el año anterior a la solicitud de concurso una media de menos de diez trabajadores y tengan un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.
El ámbito objetivo de este procedimiento es su aplicación a las microempresas que se encuentren en probabilidad de insolvencia, en estado de insolvencia inminente o de insolvencia actual.
En todo caso, será obligatoria su solicitud en los casos de insolvencia actual dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que se ha conocido o se debiera conocer.
Por su parte, los acreedores o los socios personalmente responsables de las deudas del deudor se encontrarán igualmente legitimados para instar el concurso, siempre y cuando se encuentre en situación de insolvencia actual. En el supuesto de los socios responsables, se trata una herramienta útil para la protección de su patrimonio personal, siendo comunes los supuestos en la suscripción de préstamos y pólizas, la necesidad de garantizar el pago de las mismas personalmente, con renuncia, por regla general, a los beneficios de excusión, orden y división.
Procedimiento
La novedad con respecto a la solicitud clásica del concurso es que el deudor, asistido por abogado, podrá solicitar la apertura del procedimiento especial mediante la presentación del formulario normalizado, que se tramitará electrónicamente bien a través de la sede judicial electrónica, bien en las notarías, oficinas del registro mercantil o cámara de comercio que hayan asumido tales funciones.
En dicha solicitud, se deberá optar por la elección del procedimiento de continuación o de liquidación, en función de la viabilidad de la empresa y, en el último supuesto, si se prevé la transmisión de la empresa en funcionamiento.
Efectos generales
La apertura del procedimiento especial implica que se puedan modular sus consecuencias. La primera de ellas es que con carácter general se conservarán las facultades de administración y sobre el patrimonio con independencia de cuál sea la modalidad del procedimiento abierto y la situación de insolvencia, a diferencia de lo que ocurre en el concurso clásico, en el que por norma general se conservarán dichas facultades hasta la eventual apertura de la fase de liquidación.
Ahora bien, la Ley habilita al deudor y/o acreedores a que en función del caso puedan solicitar una serie de limitaciones a solicitud de los acreedores que representen un veinte por ciento del pasivo total, por la solicitud de nombramiento de experto en reestructuración (en los supuestos de procedimiento de continuación), lo que implicará la intervención de dichas facultades o por la solicitud de nombramiento de administrador concursal (en los supuestos de procedimientos de liquidación), en cuyo caso las facultades de administración y disposición serán sustituidas por este órgano.
Otro de los efectos previstos de la apertura del procedimiento especial (en este caso procesales) comunes a todo proceso concursal es la paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes y derechos del deudor, con independencia de su estado de tramitación.
Sin embargo, en este procedimiento especial, si bien operará la paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales con independencia de su estado de tramitación, no se suspenderán las ejecuciones de los créditos con garantía real (hipoteca, prenda…) de los créditos públicos que tengan la calificación de privilegiados de acuerdo con las reglas generales ni, en todo caso, de los porcentajes de las cuotas de la seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales ni a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Procedimiento de continuación
Uno de los contenidos obligatorios a los que tiene que determinar el deudor en su solicitud es la elección de la modalidad en su tramitación, es decir, si se tramita a través del procedimiento de continuación, o de liquidación.
El principal efecto derivado de la apertura del procedimiento de continuación es la suspensión del deber legal de acordar la disolución por pérdidas cualificadas durante su tramitación. Recordemos en este punto que el art. 363.1 de la Ley de Sociedades de capital establece la obligación de disolución de la sociedad por perdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social o la reducción del capital social por debajo del mínimo legal.
La suspensión de dicho deber pretende que la posible pervivencia de la sociedad, por medio de la viabilidad de la reestructuración empresarial, no sea frustrada por ese deber de disolución. En este punto, y quedando clara la delicada situación económica de la mercantil concursada, la intención del legislador es la de facilitar en la medida de lo posible el éxito de ese procedimiento de continuación eliminando determinadas trabas a su asunción, de tal modo que se asume el riesgo de la perdida cualificada con la pretensión de la evolución favorable de la reestructuración.
El procedimiento de continuación desarrolla un procedimiento abreviado por el cual, el deudor y los acreedores pueden convenir una solución acordada a la situación de insolvencia en el que, salvando las diferencias relativas a agilidad y contenido, podría asimilarse al convenio concursal que trate de recuperar la viabilidad empresarial.
Dicho plan será sometido a votación por aquellos acreedores en los términos que se determinan en el TRLC. La falta de aprobación, el rechazo a la homologación por el juez, la impugnación de la homologación o el incumplimiento del plan de continuación determinarán la apertura del procedimiento especial de liquidación, en el caso de que el deudor se encuentre en insolvencia actual.
Procedimiento de liquidación
El procedimiento especial de liquidación permite a las microempresas realización de la masa activa de la sociedad y su disolución por medio de un sistema ágil, sencillo y ordenado, previsto para los supuestos en los que no se estime la viabilidad de proyecto empresarial.
Dicho procedimiento puede ser solicitado por el deudor únicamente en los supuestos en los que se encuentre en estado de insolvencia actual o, en el caso como hemos visto, de que no prospere el plan de continuación, bien porque este no llegue a ser aprobado, homologado o como consecuencia de su incumplimiento.
El procedimiento especial de liquidación se lleva a cabo a través del plan de liquidación, en el que se determinará el modo y los tiempos por los cuales se va a llevar a cabo liquidación de los activos, siendo proclive el legislador, en los casos en los que sea posible, a la transmisión de la unidad productiva en funcionamiento. El plan de liquidación deberá de ejecutarse en el plazo máximo de tres meses, prorrogable por un mes a solicitud del deudor o de la administración concursal (En los supuestos en los que esta sea designada).
La ejecución del plan de liquidación se llevará a cabo, por norma general, a través de un sistema de plataforma electrónica de liquidación de bienes por el que se procederá a la venta de los activos del deudor y que incluirá un catálogo integrado por los bienes del deudor, procediéndose a su enajenación principalmente mediante subasta y en casos justificados mediante venta directa. Dicha plataforma parece querer emular -sin los costes que conlleva generalmente a cargo del adquirente- los modos de liquidación por Entidad Especializada, las cuales han demostrado un particular éxito a la hora de la realización de activos derivados de las liquidaciones concursales
Una vez llevada a cabo la realización de los bienes se procederá, con la liquidez obtenida, al pago de los acreedores.
Calificación
En el procedimiento especial de microempresas se establece un sistema de calificación abreviada que se abrirá únicamente en el supuesto de la liquidación y para cuya solicitud se encontraran legitimados la administración concursal (en los casos en los que haya sido designada y, en su defecto, designándose expresamente a estos efectos) acreedores que representen el diez por ciento del pasivo total y socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad. En el supuesto de que la administración concursal proponga la calificación del concurso como fortuito, se ordenará sin más trámite el archivo de las actuaciones. Si, por el contrario, algunos de los reseñados legitimados propusieran la calificación como culpable, se dará traslado al deudor para oposición, pudiendo el juez convocar una vista cuando virtual cuando sea considerada pertinente.
Finalización del procedimiento
La conclusión del procedimiento especial se llevará a cabo:
– Cuando se considere cumplido el plan de continuación.
– Una vez se liquiden los bienes y derechos de la masa activa y se aplique lo obtenido a la satisfacción de los créditos.
– Cuando se advierta la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos contra la masa.
– Por pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, o el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores.
En el caso del procedimiento especial de liquidación, el juez ordenará la cancelación de la hoja abierta a la persona jurídica (caso de que la concursada lo sea) en el registro público en el que figure inscrita, con cierre definitivo de la hoja, procediéndose a la disolución de la sociedad. En el caso de la persona física, en los supuestos en los que no se logre la total satisfacción de los acreedores, seguirá siendo responsable de los créditos no satisfechos, sin perjuicio de la solicitud de concesión de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho.
Conclusiones
El nuevo procedimiento especial para microempresas establece un nuevo marco para que las pequeñas empresas y profesionales puedan acogerse a una regulación específica, concreta y ágil por la cual -sobre el papel- se incremente la simplificación, el ahorro de costes y la drástica reducción de los tiempos de tramitación de las situaciones de insolvencia a las que se puedan enfrentar, no encontrándose exenta de mejora, teniendo en cuenta que, en la actualidad, las plataformas de presentación de modelos normalizados y de liquidación de bienes no se encuentran plenamente operativas y que será con el trascurso del devenir procedimental en el que podamos comprobar la efectividad de las medidas aplicadas.
